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论清末的《商法调查案理由书》

所属分类:法律论文发布时间:2021-09-08 01:22浏览:

摘要:鸦片战争后,中国社会经济结构发生了巨大变化,一方面外国资本主义工商企业在华发展迅速,另一方面在外国资本的刺激和影响下,国人商事组织开始突破传统简单合伙规模,一批新

鸦片战争后,中国社会经济结构发生了巨大变化,一方面外国资本主义工商企业在华发展迅速,另一方面在外国资本的刺激和影响下,国人商事组织开始突破传统简单合伙规模,一批新式工商企业越过工场手工业阶段,“仿西国公司之例”而建立起来.

这批新式企业面对十分复杂的内外关系,要求有相应的法律来加以调整.

但当时通行的《大清律例》“成于三百年前,主为刑法之规定,而户婚、田土等类关于民法者极少.

至商法则全无规定,间有如市廛法、牙行法、度量衡法等,亦止为国家对于商人之禁令,非商人对于商人之平衡.

民间钱债交涉向视为细故,官置不理.

商民涉讼,官无可援之例,其判决例案,多出于任意.

各种公司所有资金都是维护监督的规范,最初有谈判的约定金,协商的合同,试演的奏咨询,批准的招募章程,内部的工作细则,从来没有统一过各种公司的国定法律[2](,84页).

各企业在经营活动中无法可依,“华商与华商贸易,彼此无一定之法律规则,故常有不公平之结果,致失信用而妨经济”[3](284页).

同时,由于公司的法律地位不明确,也给官方排挤压制、敲诈勒索提供了机会.

再则,“华商与洋商贸易,洋商有法律保护,而华商无之,故动受洋商之欺抑”[3](284页),从而加剧了华商在与外国资本竞争中的劣势.

世界为大市场商战盛行时,商事立法直接关系到中国权益和本国工商人的利益,清政府立法的不足对中国资本主义工商业的发展极为不利.

清末新政为商法的产生提供了直接的动力和环境.

光绪29年(1903)3月,清政府要求载振、袁世凯、伍廷芳等首先订购商律,例如,等待商律编制奏定后,成为特别简单的大员,开设商部[4](总第5013-5014页).

旋转是当年7月设立商部,成为清政府制定商事法和相关法律的主要机构之一.

并于29年12月1904年1月发布《钦定大清商律》,包括《商人通例》9条和《公司法》131条.

从领导的目的开始修律到最后的成文提供御览,前后使用的时间不到9个月,实际上是匆忙的作品.

但这是中国法制史上“我国有商法法典之始”[5](74页),在中国商法立法史上可谓是开篇之作.

但是,由于种种原因,《钦定大清商律》疏漏及不合国情之处颇多,在立法技术上也存在诸多缺陷.

正如《公司法》第131条所说:这个系最初决定的书,为了保护商人,推进商,不详细,随时适当增加.

(注:1904年《公司法》的主要载体是商务印书馆编译所编辑的《大清光绪新法令》(上海商务印书馆宣统二年版)第16册,第10类,实业,第1-11页的伍廷芳编辑《大清新编辑法典》(《近代中国史料丛书三编》270,台湾文海出版社)商律,第1-26页的《东方杂志》第1年第1期[光绪30年(1904)正月25日出版)等.

)此外,清政府还发布了《商会简明章程》、《商标注册试验章程》、《公司注册试验章程》等一系列商事法规.

1906年4月发表了《破产法》,继续了《钦定大清商律》,但由于与实际国情不符,实施困难,于1907年12月宣布废除.

此时,清政府颁布的各项商事法律,其实际作用非常有限.

当时,民族资本主义已经初步发展.

1903年,《商会简明章程》发布后,各地普遍成立了商会组织.

为了维护自身利益,商会和商人积极参与编辑商业习惯、代理商投诉、解决中外商业纠纷等活动,逐渐发展成对清政府商业立法的批评.

为了克服清政府商事立法的弊端,立宪工会、上海商务总会和上海商学工会共同开始了商人的自定义商法活动,得到了全国各地商会的应对.

1907年7月,上海立宪公会发起商法起草委员会,各口口商会分职调查,以本国习惯参加各国法典,成为中国商法[3](284页).

他们延长了通知法律的士兵,调查了各国的法律,证明了中国的商务习惯,过去两年,分别在1907年11月、1909年12月召开了两次全国商会商务讨论会.

1907年11月19日—21日,在上海愚园召开了第一次全国商法讨论大会.

会议代表来自全国各地和海外华人商会,共有85个商会143名代表.

会议期间,代表们共同协商制定商法草案的几个重要问题,共同确定了商法制定的主要部分和制定顺序.

第一篇是公司法,第二篇是合同法,第三篇是破产法,第四篇是商业行为,第五篇是手形法,第六篇是海商法[3](285页).

随后准备立宪公会商法编辑处指派秦瑞D、孟昭常等5人任编制人员,分配商法各编制的起草工作.

截至1908年12月,编制完成《公司律师案》的编辑.

商法编辑所将该草案附有理由书和浅说约40万字,分发各地商会征求意见,邀请各地商会代表在上海开会讨论[6].

1909年12月,《商法总则》又编制成,商法第二次大会即将召开,一起公告讨论,其理由书约为10万字.

1909年12月19日,第二次商法大会在上海召开,在会上各商会代表对于商法编辑所编定的草案进行了讨论和修改.

最后,大会公推秦瑞�d、孟昭常二人为代表,在完成草案修改后,赴京将商法草案呈请清政府施行,并附《公司律调查案理由书》与《商法总则调查案理由书》,此即本文研究对象《商法调查案理由书》的来历.

啊,调查事件原因书的主要内容,调查事件原因书的主要内容包括两个部分.

一是具体条文,其中《商法总则》84条、《公司法》334条、两篇共达418条,是根据修正和补充《钦定大清商律》制定的.

二是新制定条文的理由.

其核心内容是立法的理由,即对各条文背后的法律意义的说明.

《调查案理由书》所订条文理由主要是参酌各国立法例,并参照全国主要商埠的商业习惯.

正如该案《公司律》叙例明确宣布“比较各国”和“参酌习惯”的基本原则.

(一)关于“比较各国” 在《调查案理由书》中,各法律条文后面均附有对该条文法意的说明,其中体现的一个基本原则就是“比较各国”,即对英、法、德、奥、意、瑞士、匈牙利、西班牙、智利、泰国等十几个国家商事法律规则进行比较,在斟酌利弊得失的基础上,确定选择最适合于中国者.

综观《调查案理由书》内容,采择日本商法的条文最多,这是因为“日本与我地近,且生计程度差等,其商法修正后不过十年.

既合现势,且较完备.

另外,其新旧法律的删除沿革,可以遵循资格考试镜英、德两国,在官厅干涉公司的程度过高,与日本纯采用标准主义相比,法律方便因此,与各国相比,日本法律可以采用很多[2](叙述例,86页).

在《调查案件原因书》中,采用日本新商法的条文不胜枚举.

特别是在原则性问题上,该案件的规定多与日本新商法相同.

例如,关于公司的法律地位,各国司是法人,只有合资公司(即两合资公司和无限公司),德国不认为法人.

日本旧商法同德,新商法改变意义、比较等国例,明确规定公司是法人.

《调查案件原因书》公司编辑第三条规定公司在法律上是有人格的人,与日本的新商法相同.

这个案子来自德国的新商法者也很多,因为德国法是日本法的母亲,其准备也很多[2](叙利亚,86页).

例如《调查案》第一百四十三条、二百一十三条、二百四十五条、二百六十七条等,都选择德国法律.

总而言之,《调查案件原因书》在参照国外商法条文时,充分运用了对比各国的原则,在对比别国商法条文、分析其利弊得失、历史沿革等基础上,详细说明了参照国外法律条文的原因,并根据我国当时社会经济发展的实际情况,从中选择最适合我国工商发展情况的条文.

不能只拘留本国的旧制度,也不能相信外国一二国的立法[2](叙利亚,86页),开创了中国现代商事立法运用比较方法的实践先例.

(二)《商法调查案件原因书》是根据调查各地根据调查各地商业习惯制定的,因此该案件的条文和引用的理由有很多商业习惯.

其中,《商法总则》和《公司法》对《无限公司》的规定,参考习惯的条例较多的《股份有限公司》等的规定,参考习惯的条例较少.

这主要是因为中国的商业历史悠久,积累了很多习惯,无限公司和传统的合作组织也有很大的相似之处[7](303页),这两部分可以沿袭的商业习惯很多,股份有限公司的引进只有30年,吸收的习惯很少.

在商法总则部分,参酌习惯的条例有多条,均为既与外国商法相近,又与中国商习相合者.

如关于“商号”,第二十五条规定“商人得用其姓或姓名及不论何种名称,作为商号”.

欧美各国商人,以个人为单位,而非以家族为单位,因此没有相当于日本旧商法之屋号与我国现行律之所谓堂名,其商号必以姓或姓名为之.

对于我国和日本,或者根据家庭主义,个人独立,沿着堂堂正正,或者根据封建习惯,商人不能称之为氏,有房间号码.

因此,本条采用日本主义,无论是商人的名字还是其馀的名字,都可以作为商商号,35页).

另外,像商业雇佣者一样,第70条对商业学徒的修理年限没有强制规定,只规定修理期间按修理合同规定.

如果合同没有确定,则取决于各行各业的规定和各地的习惯.

调查各国对这个问题有不同的规定,也有规定具体年具体年数的具体年数,也有不规定德国的具体年数的.

此案与德国法律相同,主要是因为我国幅员广阔,各地习惯差异很大.

当时,一般商业学徒的修业期为6年,俗称帮助3年,学习3年,签订的合同依然是双方的意思,没有固定的规则,该案件也没有统一的规定[8](商业雇佣者,71页).

《调查案件原因书》的例子是公司制度,从外部输入,不是固有的方法.

而且,因为不远,所以沿着它的习惯还很少,但是法律和事实应该相互协调,平民应该尽最大努力[2](例如,86页).

公司法中关于强制规定,除了不能转移事实违反大同原则外,其馀的都可以根据情况改变规定.

特别是对于与传统合作企业相似的无限公司来说,参考习惯的条例很多.

关于无限公司的设立要件,第9条规定:设立无限公司的人,以公司的制定印鉴为全体股东共同签字成立.

调查东西各国的有关规定,德国和德系国家不承认无限公司是法人,所以这样的公司的成立,只要当事人想签约就可以了.

法国和法律系各国,以无限公司为法人,规定该公司的设立,必须签订合同和官方登记,两者只有选择一个才能成立.

在日本的新旧商务规则中,无限公司可以书面订购印鉴成立.

我国旧例,凡合伙开张营业及合股开设公司,均立有合伙议单或合同议据及一切应行共同遵守的章程,合伙人或股东均须在上面签押.

该案兼取日本商法及我国商习,故有此规定[2](无限公司,105―106页).

还有如关于无限公司的合并、无限公司的清算等等条文,均是在既与外国商法相近、又吸收中国固有商事习惯的基础上编订而成的.

在股份有限公司和其他类型的公司中,也有参酌习惯的条文,不过比起前者要少得多.

如股份有限公司第一百二十条对于招募股份的方法规定,“不必于法律设一定之规则,无论登报广告,分送说帖及传发知单,以至面谈口语,均听创办人任意自为之,亦无不可……商人能自为之,尽可听从习惯”[2](股份有限公司,231―232页).

另外,像两合公司一样,第107条规定有限责任股东死亡或禁止生育的关系有限责任股东死亡时,其股东权由子女继承.

有限责任股东患有疯狂和处罚禁止,但不退还股票.

这也是根据我国的习惯,无论什么样的产权,父亲的死子都会继续下去,当然.

也就是说,偶尔生病或有特殊原因,失去能力时,财产没有窒息,也没有失去固有资格的规定.

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